行政公开的权利保障功能

　    一、知政权保障

　　知政权是知情权的一种重要形式。知情权也称了解权、知悉权。现在，我国学术界一般都是从知政权保障层面界定行政公开的。

　　一种观点认为，“行政公开，简单来讲，就是行政主体在实施行政行为的过程中，除法律规定的情形外，必须将其行政行为公开于行政相对方及社会，让其知晓和了解。”即是说，行政公开就是行政行为过程的公开。另一种观点认为，“行政公开是指公民或社会组织有权知悉并取得行政机关的档案和其他信息。对于公民来讲是有知情权(了解权)”。即认为行政公开是行政情报信息资料的公开，包括行政法规、规章公布和政府文件公示、查阅和请求公开以及会议列席旁观。

　　在介绍国外行政公开制度时，我国学者一般也是从知情权保障的角度理解和分析行政公开的。王名扬教授在其所著《美国行政法》的“行政公开 (一)：情报自由法”一章中指出，“行政公开有不同的涵义，本章讨论的行政公开是指个人或团体有权知悉并取得行政机关的档案资料和其他信息而言，通常称这种权利为了解权(the rightto Know)”，“公众的了解权和对了解权的限制构成行政公开的主要内容”。在论述中，王名扬教授则是从行政过程和情报信息资料公开两个方面分析了解权的。

　　由于前两种观点对知政权保障的内容和范围的理解都有片面性，因此，又有学者认为：“所谓行政知情权，就是公民依法通过各种途径和形式获取、知晓行政活动的宗旨、原则、依据、程序及其结果的权利。”这对保障知情权的行政公开作了比较全面的界定。

　　不仅如此，有学者还认为，国家机关工作人员的活动及其背景资料也是行政公开的内容。因此，知政权就“是指公民依法享有的知悉国家机关的活动及国家机关工作人员(尤其是经选举或任命产生的高级官员)的活动及背景资料的权利。”

　　“政务公开”是我国现在的流行术语。在使用过程中，一种是将“政务公开”理解为政治公开化，包括党务公开、行政公开、警务公开、司法公开、检务公开以至村务公开和厂务公开等;另一种是将“政务公开”理解为与“司法公开”、“检务公开”相对而言的政府行政管理的公开即行政公开。但不论怎样，都是在知情权保障或者行政情报公开的层面上使用行政公开的。 

　　综上所述，笔者认为，行政公开所保障的知政权，是指行政机关在实施行政管理的过程中，除法律规定的情形外，必须将其(包括工作人员)行政活动与结果及其有关材料公开于行政相对人及社会，让其知晓和了解的权利。

　　知情权保障是行政公开的基础条件和重要内容，是行政公开最基本的层面。但是，行政公开不只是行政情报信息或行政行为的公开，行政公开所保障的也不只是知政权。在现代各国的行政管理活动中，为了保障知政权，行政公开应当是全方位的，应该包括行政情报信息、行政行为和行政结果等各方面的内容。

　　(一)法律公开

　　法律的公布是立法的重要程序，也是法律生效的一个要件。凡作为行政执法依据，涉及行政相对方的一切法律都必须向社会公开，任何人的合法权益都不受非公开法律的影响。这是各国非常重视的行政法治原则。因此，各国都对法律公开的方式及其保障作了规定。

　　英国1946年的法定条规法对法定条规的公布作了明确规定。法定条规制定后应立即送政府印刷厂编号，尽快印刷出售。法定条规首次印刷和公开出售的日期可以作为法定条规存在的证据。当事人违反应当公布的法定条规，如果在其违反时该条规没有公开出售，可以在被追诉时以此作为抗辨理由，拒绝适用这个条规;除非行政机关能够证明当事人在违反时实际上已经知悉这个条规，或行政机关已经采取适当措施让公众知悉这个条规。法国行政法规定，条例的执行力只有在公开以后才能发生，条例发布通常采取登载于政府公报或新闻报纸上或张贴于公共场所的方式。美国《联邦行政程序法》第55条规定：“不得以任何方式强迫任何人服从应公布在《联邦登记》上的任何文件，也不应使其受此文件的不利影响，除非他在实际上已及时得知此文件的内容”。当然，已经在联邦登记上公布的法规，对于不知道该法规存在的当事人也有拘束力。第553条第4款规定：“除下列法规之外，实体性法规必须至少在施行前30天依规定公布或送达。”第5款规定：“各机关应给予利害关系当事人申请发布、修改或废除某项法规的权利。”

　　2000年3月15日公布的《中华人民共和国立法法》对我国法律、法规和规章的公布作了规定和规范，第61条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”第62条规定：“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。”1996年10月1日实施的我国《行政处罚法》第4条规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”

　　(二)情报资料公开

 　   情报资料的公开是指行政机关主动或根据申请，向社会公布与行政管理有关的政府文件、办事制度、档案材料等行政信息资料，以保障公民知政权的活动。

　　1949年《德意志联邦共和国基本法》第5条第1款规定：“人人有自由采访可允许报导的消息的权利”，这是较早确立行政情报信息公开的一部宪法。

　　美国通过制定和实施《联邦行政程序法》、《情报自由法》、《阳光下的联邦政府法》、《联邦咨询委员会法》和《隐私权法》，建立了比较完备的、颇具代表性的行政公开制度。

　　(1)1946年制定的《联邦行政程序法》规定，行政机关应任何公民之申请须向其提供有关档案，不然法院将阻止其封锁档案的行为，命令行政机关出示不适当地对公众封锁的行政档案。当然，该法为界定公开与保密的范围，也规定了因公共利益和正当理由，可以拒绝公开的事项如国防、外交、机关内部人事制度、贸易秘密等九项。虽然如此，该法在突破传统行政保密原则、确认公民知情权方面，确是一部开创性法规。 

　　(2)1966年美国国会通过的《情报自由法》对《联邦行政程序法》进行了修改，取消了公共利益和正当理由条款，确立了以公开为原则，不公开为例外的公民知情权保障原则。这对美国以及世界各国行政公开制度的发展都有重要意义。作为规范行政公开的专门法规，该法对以下方面作了规定：第一、行政公开的原则，即政府文件公开是原则不公开是例外、一切人都具有同等得到政府文件的权利、政府拒绝提供文件要负举证责任、法院具有重新审理的权力。第二、行政公开的范围，包括必须公开的范围和免除公开的范围。免除公开的事项有国防和外交政策、机关内部人员的规则和习惯、其他法律规定保密、贸易秘密和商业或金融信息、机关内部和机关之间的备忘录、人事的医疗的和类似的档案、执行法律的记录和信息、关于金融机构的信息、关于油井的地质的和地球物理的信息以及除外文件，包括妨碍执法程序的文件、泄漏刑事程序中的秘密信息来源的文件、联邦调查局关于间谍和反间谍及国际恐怖主义的文件。第三、公众了解和取得政府文件的方法，主要有三种即政府机关在《联邦登记》上登载，公众通过查阅《联邦登记》获得政府文件;通过建立出售情报出版物制度等方式主动公开，使公众获取政府文件;既不登记又不主动公开，但可以根据当事人申请而公开。第四、行政公开的保障。根据美国法律，公民了解政府文件信息的知情权受到侵害，可以通过行政的、司法的和国会监督的方式获得救济保障。

　　(3)《阳光下的联邦政府法》与《情报自由法》不同的是，该法规定合议行政机关必须公开举行会议，“象法院的公开审理一样，公众可以观察会议的进程，取得会议的信息和文件”。美国国会在说明制定该法的目的和政策时说：“公众有权在可以实行的范围内，充分了解联邦政府作出决定的程序。本法的目的是对公众提供这样的信息，同时保护个人的权利和政府执行职务的能力”。因此，在规定公民知情权方面，该法是《情报自由法》的配套法规。

　　(4)《联邦咨询委员会法》于1972年制定，该法规定，咨询委员会的文件公开的原则适用情报自由法的标准。即“公众有权查阅咨询委员会的记录、报告、草案、研究或其它文件，并在缴纳复印费以后，可以得到文件的复制品。”

　　(5)《隐私权法》是规定行政机关对个人信息的搜集、利用和传播必须遵守的规则的法律。该法规定了个人记录必须对本人公开的原则和对第三者限制公开的原则。因此，从这个意义上说，隐私权法属于行政公开法律的范畴。

　　法国于1978年7月17日公布《行政和公众关系法》，确立了行政文件公开的原则、范围和保障制度，如规定公民可查阅非记名文件，文件中记载的人可查阅记名文件。行政机关的内部措施也应定期公布。《西班牙行政程序法》第62条也规定：“行政案件中利害关系人有权在任何时候通过有关办公室得到适当信息，了解审理状况”。

　　日本1962年制定的《行政不服审查法》规定了行政厅对当事人“教示”即告知的义务。1993年制定了《行政程序法》，规定行政机关应该事先制定申请处分和不利益处分的标准、期限，并向社会公告，使处分审查的标准公开化。并且，要求行政机关对相对人作出不利处分时，事先应说明理由，并给予听证的权利，公民在听证期间有权向行政厅请求查阅与案件有关的所有材料。这些规定对于推进日本的行政公开，确保公民的知情权有重要意义。为了实现信息公开，1991年1月，以日本参议院为先导，发表了《关于行政信息公开法案》。同年12月，日本政府发表了《行政信息公开标准》。1998年3月27日，经过长期制定、修改的《信息公开法案》通过日本行政改革委员会答辩，经内阁会议决定提交国会。这在日本行政信息公开化方面步入了一个新的阶段。制定中的日本《信息公开法》明确规定，行政机关具有向国民说明其一切活动的责任。但未将信息公开作为国民的“知晓权”加以确认。该法案明确规定了信息公开的内容。即不能公开的内容包括：个人信息;法人信息;安全保障信息和外交信息;为了预防犯罪，警察厅在执行工作时的信息;因该信息的公开会造成外部压力或干涉，引起误解和猜测并助长特定投机者的信息;由于监察，检查或取缔可能引起的不公正行为和人事管理部门不能进行正常工作行为的信息。该法案还对行政信息公开的保障救济作了规定。

　　我国现在还没有专门而系统的行政情报资料公开制度。但不少法律、政策还是对行政情报信息公开作了规定，中央和地方各级人民政府也在进行政务公开的各种尝试。

　　中共在政治纲领中提出，要提高领导机关活动的开放程度，重大情况让人民知道。要求政府机关坚持公平、公正、公开的原则，直接涉及群众切身利益的部门要实行公开办事制度。

　　1996年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定：“行政处罚遵循公正、公开原则。”第34条规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。” 

　　1999年10月1日施行的《中华人民共和国行政复议法》第4条规定：“行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则”。第23条规定：“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。” 

　　我国保密法对不能公开的情况作了一般的规定。

　　我国也在行政情报资料的公开方面进行了各种尝试。20世纪90年代中后期，政府机关实行过社会承诺服务，将工作中与公民和社会有直接联系的事项作出服务承诺，并将承诺内容、投诉电话和程序、违诺责任等向社会公开，接受社会监督。近年来，重庆市政府要求市级机关将单位或机构名称、地址、值班电话、职责、管理执法依据、办事程序、处罚种类及标准等通过各种形式向社会公开。建立行政收费项目公示制度。广州市新一届政府于1998年就任时，将八位正、副市长各人主管、分管、协管的工作范围，清楚明白地载诸于报端，公诸于众。公安部曾提出警务公开有公开执法依据、制度和程序;公开刑事执法;公开行政执法包括公安机关行政执法的职权和范围，如办理户口、居民身份证、车辆牌照和机动车驾驶证、边境通行证和出入境证件等。

　　(三)行政过程公开

　　行政过程公开就是将行政程序中涉及重大公共利益、影响公民合法权益等的关键环节和重要事项，让社会或相对方了解的活动。

　　美国的《阳光下的联邦政府法》作为政府机构会议法对此作了专门规定。因此，该法要求合议制行政机关举行会议必须符合本法的规定，一切会议除符合本法规定的免除公开举行的条件外，必须公开举行，允许公众观察。

　　我国在推行行政过程公开方面也有一些制度和作法。主要有以下几个方面：

　　1.公务员公开管理制度。公务员的考试录用、考核奖惩、任免升降和辞职辞退等管理活动，都直接或间接地涉及到公民和社会的利益，因此，公务员管理过程的公开化也是行政公开的重要内容。为此，各国都将公务员管理公开化作为一项重要原则予以规定。我国在《国家公务员暂行条例》的总则中也规定了公开原则，并贯彻到各项管理制度中。现在，我国政府机关正依法推行各种形式的公务员公开考试录用、公开选拔任用和公开考核评议制度。如北京市、海南省、重庆江津市等实行了干部的任前公示制。北京市选拔干部时，在正式任用前要将干部的基本情况、拟提拔任用的职务等在一定范围内向社会公开明示，接受群众的监督，听取社会的反映，然后再决定是否任用

　　2.政府公开采购制度。近年来，我国中央和地方各级政府都在积极试行政府公开采购。1998年，深圳市人大还通过了我国第一个地方性政府采购法规即《深圳经济特区政府采购条例》，开始了政府采购的法治化和规范化。现在，《中华人民共和国政府采购法》正在制定过程中。政府采购的试行，又有力地推进了我国行政的公开化。

　　3.政府网上办公制度等。1998年11月，国家信息管理部门决定启动“政府上网工程”，1999年即成为中国“政府上网年”。上网后的“电子政府”能够在网上采集和发布信息;进行网上办公如网上采购、网上招生、网上征税等。政府上网将对我国政府组织结构、活动方式等带来深远的影响，因此，政府网上办公是行政公开的重要举措。

　　除此之外，还有政府会议列席旁听制度、政府机关“一站式”公开办公制度等。

　　(四)行政决定公开

　　行政决定公开就是行政机关将其作出的行政决定和行政活动结果通过一定方式告知社会和行政相对人的活动。行政主体作出的影响相对人合法权益的决定，必须及时告知行政相对人，否则，就不能发生法律效力。各国往往是从规定行政机关告知和送达义务的角度确认行政决定公开的。《中华人民共和国行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第41条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据的，行政处罚决定不能成立。行政处理或处罚决定书只有依法交付或送达给当事人才能生效，这是各国的通则，也是行政决定公开的重要形式。

　　我国在推行行政公开的过程中，还特别注意涉及社会公共利益的行政决策、行政决定和办事结果向社会公开以及行政机关和公务员向社会汇报其工作状况、工作结果和政绩等，以便社会了解和监督。

　　我国公民也在主动积极地争取行政公开，以保障自己的知政权。特别是近年来，社会各界在促使电信服务、收费的公开上，作了长期的、多方面的努力。 1999年，一位电话用户还向法院起诉杭州市电信局侵犯其知情权，要求电信局向用户提交详细的费用清单。这反映了公民要求行政公开以保障自己的合法权利的意识在增强。

　　二、参政权保障

　　参政权就是公民参与政府活动、影响政府决策的政治权利。从参政权保障来讲，行政公开就是国家行政机关向社会开放，允许公民参与行政过程，允许行政相对人影响行政决定的活动，以按照民意进行行政管理。如果说知政权保障是行政公开的基础功能，那么，参政权保障则是行政公开的核心功能。

　　保障参政权的行政公开，是现代民主行政、法治行政的必然要求，是民主决策、科学决策的重要体现。中共在政治纲领中，对于民主制度的健全，要求 “实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，保证人民依法享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权。”“逐步形成深入了解民情、充分反映民意、广泛集中民智的决策机制”。《中华人民共和国宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。……人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第27条规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”

　　参政权保障的主要内容包括开放行政职位;建议权、申请权、陈述权保障;听证;政府采购;政府网上办公等。

　　1.开放行政职位

　　行政职位的开放就是指政府行政职位不是世袭的，也不是因先赋的角色获得的，而是向所有符合法定条件的公民开放，由公民通过公开竟争考试，根据其功绩获得职位，参与政府公共活动。也就是说，符合条件的公民都可以通过竟争考试参加国家和社会公共事务的管理，这是各国公务员制度的重要原则和内容。

　　2.建议权、申请权、陈述权保障。

　　建议权是指公民对行政机关及其公务员的工作有提出建议性意见的权利。申请权是指行政相对人有请求行政机关依法作为或不作为，以保障自己合法权益的权利。陈述权是指行政相对人在行政机关作出行政决定时有依法陈述理由、意见和要求以保障自己合法权益的权利。通过建议、申请和陈述，向行政机关表达自己的意见、要求、建议，这是公民参与政府决策、决定和活动的主要形式之一。因此，各国都注重这方面制度和机制的建立健全。

　　我国宪法第35条规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第41条规定公民有建议的权利。这是对我国公民表达意见，参加国家政治生活的民主权利的宪法保障。

　　我国行政处罚法的一个重要目的是“保护公民、法人或者其他组织的合法权益”。为达此目的，行政处罚法对参政权作了如下规定：

　　(1)规定了陈述权、申辩权。该法第6条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权”。

　　(2)规定了对陈述权、申辩权的保障。第6条规定：“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第41条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

　　(3)规定了通过听证程序参与行政处罚的决定。

　　(4)第55条规定了违反行政处罚公开制度和程序应当承担的法律责任。

　　《中华人民共和国行政复议法》对参政权也作了规定，第22条规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，在必要的时候，行政机关可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。

　　《中华人民共和国立法法》规定了立法过程中的公民参政权保障，(1)规定了立法中保障公民参政权的基本原则。第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”(2)规定了在行政立法中对公民参政权的保障。第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

　　《中华人民共和国监察法》第33条规定：“监察机关在检查、调查中应当听取被监察的部门和人员的陈述和申辩。”

　　3.听证制度

　　听证是指行政主体在作出影响行政相对人合法权益或影响公共利益的决定前，以法定公开的方式，主动或根据申请听取行政相对人意见，为当事人和利害关系人提供辨明机会，接受证据的活动。它主要包括公听会、非正式听证和正式听证。听证是保障当事人平等、有效参与行政决定的法律制度。

　　如上所述，我国行政处罚法和立法法对立法听证、行政处罚听证作了规定。

　　《中华人民共和国价格法》对价格听证会作了规定。第23条规定，制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价时，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可能性。

　　我国各地也在尝试举行立法、行政处罚和价格制定等的听证会。如1999年，广东省人大常委会在修改《广东省建设工程招标投标管理条例》时，举行了我国首次立法听证会。重庆市在1998年试行了价格决策听证会，凡是重大价格调整决策，均由物价部门邀请人大代表、政协委员、专家、消费者代表，以及要求价格调整的单位等多方成员参加。之后，重庆市举行了物业管理服务收费、电信资费调整、教育收费、工程建设中介服务费等十次价格听证会。

　　三、督政权保障

　　督政权是指行政机关要接受外界的监视、督促，按照民意勤政、廉政或者改正错误，以保护公民的合法权益。它主要包括批评权、申诉权、控告权、检举权等。督政权保障是行政公开的重要内容和功能。在整个行政公开制度中，只有在知政权、参政权保障的基础上才有督政权保障;只有保障了督政权，知政权、参政权保障才能是有效的;只有知政权、参政权和督政权都得到保障，行政公开才是完整的，也才能真正体现民主政治、法治行政的本质和价值。

　　督政权的保障，意味着公民对国家机关及其工作人员的不当行为或侵犯其本人、他人或社会利益的违法行为，有权提出批评、申诉、控告和检举。因此，从抑制和矫正行政过错，保障公民合法权益的角度，督政权保障即是对公民救济权的保障。但不论是保障督政权还是救济权，都要求政府机关行政公开、行政开放，按民意办事。

　　中共在政治纲领中提出，我们的权力是人民赋予的，一切干部都是人民的公仆，必须受到人民和法律的监督。《中华人民共和国宪法》规定我国公民的监督权有：批评权、申诉权、控告权、检举权。第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。《中华人民共和国行政处罚法》对行政处罚行为规定了具体的监督制度。第54条规定：“行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上的人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举;行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。”

　　为了保障申诉权、控告权、检举权，各国一般建立了行政复议制度、行政诉讼制度以及设立举报中心等法定制度和机构。

　　批评权是指公民有对国家机关及其工作人员的不当行为提出批评的权利。公民可以通过口头或书面方式行使批评权。其中，新闻舆论报导监督是一种非常有效的方式。我国新闻舆论机关在方面作了许多工作，发挥了一定的作用。珠海市于1999年在全国率先制定实施《珠海市新闻舆论监督办法(试行)》，又于 2000年颁布《珠海市新闻舆论监督采访报道的若干规定》。规定：只要不涉及国家安全、国家机密及军事机密的，新闻记者进行新闻舆论监督时，任何单位、部门和个人都必须接受采访，并与之密切配合，如实反映情况和问题。以此支持社会舆论监督。珠海市在今年初还通过问卷调查和测评团测评的方式评价和监督政府机关。这些尝试都是值得肯定的。