期货风险谁承担

   杨某经原北京某期货经纪公司（以下简称期货公司）职员张某介绍，于2001年8月2日与该公司签订期货经纪合同一份。在期货经纪合同中双方就委托、保证金、强行平仓、通知事项、指定事项、指令及执行、报告和确认、账户的清算、纠纷处理方式等事项进行了约定。其中在通知事项一节中做了如下约定：在每个交易日闭市后，直至下一交易日开市前，甲方（期货公司）按照甲乙双方约定的方式向乙方（杨某）发出每日交易结算单。每日交易结算单送达方式为乙方到甲方结算部签收，乙方授权张某签领每日交易结算单。甲方在每月前五个交易日内向乙方按照下列约定方式提供上月的交易结算月报，即乙方到甲方结算部签收，乙方授权杨某签领交易结算月报。如乙方对每日交易结算单或交易结算月报表记载的事项有异议，应当分别在下一交易日开市前或下月十五日前，向甲方结算部当面递交书面异议。乙方在约定时间内未以约定方式向甲方提出书面异议的，视为乙方对记载事项的确认。在指定事项一节中双方约定了乙方的指令下达人为杨某。另合同中由杨某签字认可的《客户须知》中规定：期货经纪公司不得接受客户的全权委托，客户不得要求期货经纪公司以全权委托的方式进行期货交易。2001年8月13日杨某又与该公司签订了电脑自动委托交易补充协议。该补充协议约定：本补充协议与期货经纪合同具有同等法律效力；乙方取得电脑自助委托交易后应立即更改初始交易密码并负责交易密码的保密，任何使用乙方交易密码进行的电脑自助委托交易，甲方均视为乙方的有效委托，乙方自行承担由于密码失密给其造成的全部责任；乙方的电脑自助委托交易指令的确认以甲方电脑记录资料为准，并具有法律效力，乙方对其交易结果承担全部责任。
　　合同签订以后，杨某于2001年8月8日投入保证金，8月9日开始进行交易，至同年12月20日交易结束。在此期间，杨某实际投入保证金272 000元。杨某在进行期货交易时除在8月10日、11月7日有6笔交易是电话指令下单外，其余均采用电脑委托自助交易。至2001年12月20日杨某账户内的保证金亏损至7千余元。
　　杨某2001年8月8日入金开始至2001年12月17日的每日交易结算单均由杨某其授权的代理人张某领取，杨某对结算单记载的内容未提出过异议。2001年12月20日、2002年3月27日两日的每日结算单虽然杨某并未签字，但杨某对两张结算单记载的内容予以认可。
　　2002年1月13日，杨某向该公司提交了关于迟延交付交易结算月报的异议书，异议书称：他每月来公司均无人向其提供交易结算月报表。2001年12月18日他去公司查询账户资金情况时公司才提出他月报表没有签字，让他一次性在8月至12月的月报结算单上签字，对此他当时提出了口头异议。现书面提出异议，请公司对延期交付结算单据的行为给予说明。该公司认为自己不存在延期交付结算单据的行为。双方争执不下，诉至法院。杨某认为，其未收到期货公司任何一月的结算单，期货公司工作人员张某为了赚取高额手续费恶意进行交易，期货公司疏于监管，其行为侵犯了他的合法权益，要求期货公司承担侵权责任，赔偿损失。期货公司则认为自己按期货经纪合同的约定，履行了相应的义务，杨某的亏损应由其本人负责。
　　一审法院经审理认为，杨某与期货公司签订的期货经纪合同及电脑自助委托交易补充协议合法有效。期货公司在履行与杨某签订的期货经纪合同中，没有侵权或违约行为，杨某在期货交易中发生亏损是其下达指令所致，其后果应由杨某自己承担。判决驳回杨某的诉讼请求。
　　二审法院经审理认为，原判正确，应予维持。
　　点评：本案属期货纠纷案件，是一种新类型案件。本案争议的焦点在于：1、下达交易指令是谁所为，责任由谁承担？2、没有收到月报表是何原因，责任由谁承担？
　　一、下达交易指令是杨某所为，责任应由其承担。
　　本案中杨某认为期货公司侵犯其合法权益，要求其承担侵权责任，赔偿损失。一般而言，民事诉讼采取“谁主张，谁举证”原则，但审理以客户为原告的期货交易纠纷应实行举证责任倒置原则。因为期货交易的诸多环节均掌握在经纪公司的手中，而交易凭证、账户资金状况等各种与交易有关的单据、文件、记录均在经纪公司的保管之中。当客户作为原告时，原告的取证能力及技术能力相比于被告处于绝对的劣势，实行举证责任倒置有利于实现实体法的立法宗旨。具体操作方式是原告仅需举证其经济损失及数额，而被告则必需举证其在经纪业务中不存在过错或原告之经济损失与其无关。期货公司提供证据证实，2001年8月9日至12月17日交易期间，杨某除6笔交易是电话指令下单外，其余交易均是通过电脑自助委托下达的交易指令。从所提供的杨某与期货公司签订的期货经纪合同及电脑自助委托交易补充协议来看，双方意思表示真实，亦不违反国家法律、法规的强制性规定，故该期货经纪合同及补充协议合法有效。期货经纪合同中，双方约定交易指令下达人是杨某本人，并由杨某承担因下达指令所造成的全部法律后果。杨某选择电脑自助委托下达指令的方式进行期货交易，交易密码由杨某本人掌握，任何使用乙方交易密码进行的电脑自助委托交易，甲方均视为乙方的有效委托，乙方自行承担由于密码失密给其造成的全部责任。由此，交易指令下达人并非期货公司而是杨某本人，应由杨某承担由此产生的责任。
　　二、张某的行为是个人行为，期货公司不承担责任。
　　作为期货公司职员张某的行为来说，其行为可以分为职务行为与个人行为。在我国，期货公司的从业人员是非独立民事主体，不能独立地对外承担民事责任，其受委托所从事的行为产生的责任应由其所在的期货经纪公司承担。这里的“受委托所从事的行为”指的是职务行为。但因经纪人的非职务行为所产生的民事责任，应由其本人承担。本案中，期货公司并未接受杨某的委托指派张某做杨某的交易指令下达人，双方只是在合同中约定，乙方授权张某签领每日交易结算单，且双方在合同中明确约定杨某为指令下达人，期货公司不得接受客户的全权委托，客户不得要求期货经纪公司以全权委托的方式进行期货交易。因此，如张某接受杨某委托为其下达交易指令属个人行为，期货公司不应承担责任。
　　杨某没有收到月结算报表的原因在于自己，期货公司对此不应承担责任。
　　杨某授权张某为其签领每日结算单。期货公司提交杨某交易期间的每日结算单均有杨某本人或张某的签字，故足以认定杨某已领取了每日结算单，并对结算单上记载的内容予以认可。杨某称没有收到期货公司出具的月结算报表，但是期货经纪合同约定，杨某应在每月前五个交易日内到期货公司签收月结算报表，杨某没有收到月结算报表的原因是因其没有严格按照合同约定的方式到期货公司签收月结算报表，而并非期货公司没有及时通知杨某本人所造成。杨某即便以12月份一次性签收月结算单并同时向期货公司提出异议为抗辩，亦不能据此要求期货公司对此承担责任。
　  综上，期货公司在履行与杨某签订的期货经纪合同中，没有侵权或违约行为，杨某在期货交易中发生亏损是其下达指令所致，其后果应由自己承担。