医疗机构存在医疗过失但不构成医疗事故，是否应当承担赔偿责任 ?

[案情]
万某于2002年5月到某医院住院治疗。医院对万某的病情诊断为：胃癌、上消化道出血、贫血，并为万某实施了胃大部切除手术。2002年6月，经医院检查：万某病情平稳，可先出院，定期复查。2002年9月，万某因进食不顺利，第二次到某医院接受治疗，经诊断其病情为：胃大部切除后食道狭窄。某医院为万某实施了食道狭窄扩张及支架固定术。2002年10月，经医院检查未见异常后，万某出院。出院后，万某认为某医院对其诊疗过程中存在失误，遂向当地卫生行政部门提出医疗事故处理申请。卫生行政部门委托当地医学会进行医疗事故技术鉴定。当地医学会的鉴定结论为：此起医疗事件不构成医疗事故。经某医院与万某及其家属协商，达成如下协议：某医院一次性给付万某经济补偿金6万元；此后，根据万某的病情，某医院免费为其取出食道支架一次。该协议进行了公证，对于经济补偿的具体项目，双方未做明确约定。某医院按照协议约定支付了经济补偿金。2002年12月，万某按照协议的约定与病情的需要，第三次到某医院住院治疗。某医院对其实施支架取出手术，但手术中未能将支架取出。经万某家属同意，某医院在万某吻合口狭窄处重新安置一支架。2003年1月，经检查，万某胸腹未见异常，出院回家休养。2003年3月，万某第四次到某医院接受治疗。经诊断为：吻合口狭窄放支架后，胸痛原因待查。在此次治疗过程中，某医院未再对万某进行手术治疗。某医院对万某的治疗方法是：给予补液抗炎治疗，并完善各项辅助检查。住院期间，万某的主治医生曾建议采取有关措施，如转院治疗，锁骨下静脉穿刺和气管切开，但均未能取得万某家属同意。2003年4月，某医院未经万某家属同意，给万某减输了两瓶营养液。数日后，万某因慢性消耗，重度营养不良，心肺功能衰竭死亡。万某的家属认为，万某的死亡是某医院的医疗事故导致的，向卫生行政部门再次提出医疗事故处理申请。卫生行政部门委托当地医学会进行医疗事故技术鉴定。当地医学会对万某先后四次到某医院进行诊治的经过作出了科学评价：

(一)对万某第一次住院时，某医院实施的治疗的评价为：万某的胃部大部切除术是有手术指征的，手术选择得当；

(二)对万某第二次住院时，某医院实施的治疗的评价为：对万某实施吻合口支架放置术，是有手术指征的，诊治过程未见明显过失；

(三)对万某第三次住院时，某医院实施的治疗的评价为：万某因吻合口再度狭窄，第三次住院，主治医生在前次吻合口狭窄，放置支架扩张效果不好的情况下，仍然采用放置支架术，显属考虑欠妥；在术前检查不完善的情况下，又放第二次支架，且前次放置的支架也未能取出，虽然术后实施上消化道钡餐造影，显示食道中下段可见金属支架影，吻合处未见明显狭窄，但病人于术后数日出现放支架处仍有胀痛症状，与第二次放支架有密切关系；

(四)对万某第四次住院时，某医院实施的治疗的评价为：万某因每次进食后大汗、心慌、气短、胸口不适等症状再次入院，医院给予输液、输脂肪乳支持治疗及抗炎等对症治疗。但审阅病历时发现给予病人的营养支持不规范，热量不够，存在医疗上的过失。加上病人长期进流食或输液维持，营养状况极差，身体非常虚弱，此次住院期间营养支持热量不够，导致病人衰竭死亡。住院期间，主治医生曾建议采取相关措施，如转院治疗，锁骨下静脉穿刺和气管切开，但均未能取得万某家属同意。最终万某因慢性消耗，重度营养不良，心肺功能衰竭死亡。综上分析认为：某医院的医疗过失对万某死亡结果的参与度为50％，但不构成医疗事故。鉴定结论为：第一次入院诊断错误，但万某具备手术指征，医院选择手术得当；第；次住院诊治过程未见明显过失；第三次住院放置支架手术考虑欠妥，而且术前检查不完善；第四次住院对万某的营养支持治疗热量不够，与万某的重度营养不良，心肺功能衰竭死亡有一定的关系。双方当事人对当地医学会作出的鉴定结论均无异议。万某的家属向当地人民法院提起诉讼，认为在万某的治疗过程中，某医院存在失误，万某的死亡是某医院的医疗过失造成的，请求人民法院依法判决某医院赔偿死亡补偿费、医疗费、误工费、住院伙食补助费、丧葬费、鉴定费、交通费、精神抚恤金和被扶养人万某的母亲(现年 70岁)的生活费共计25万元。某医院答辩称：万某是因营养支持不到位，导致衰竭死亡的。经鉴定，万某死亡不构成医疗事故，而是病人自身体质差及其亲属不配合治疗的错误行为导致的。这就在客观上认定了某医院诊治过程中的失误不是导致万某死亡的直接原因。本院已经与患者家属就赔偿问题达成协议，给付万某及其家属经济补偿金6万元，说明双方已就赔偿问题达成了协议。患者死后，其家属又起诉要求赔偿，而且其诉讼请求有重复、过高和无法律依据的部分，医院不同意，请求人民法院依法判决驳回其诉讼请求。
[焦点]
本案争议的焦点是医疗机构存在医疗过失但不构成医疗事故的，是否应当承担赔偿责任。对此，有两种不同的意见：
一种意见认为，当地医学会的鉴定结论已经明确表示，万某的死亡不构成医疗事故，且某医院已经与患者及其家属就赔偿问题达成协议，给付万某及其家属经济补偿金6万元，说明双方已就赔偿问题达成一致。患者死后，其家属又起诉要求赔偿，而且其诉讼请求有重复、过高和无法律依据的部分。基于此，万某的家属要求某医院承担侵权赔偿责任，无事实和法律依据，不应当支持。
另一种意见认为，万某死亡的事实，虽然不是某医院的医疗事故造成的，但某医院在对万某的诊疗过程中确实存在过失，该治疗过失是万某死亡的原因之一，因此，某医院的行为已经构成侵权，应当承担侵权赔偿责任。责任比例应当按照其医疗过失参与度，即某医院的医疗过失在万某死亡的后果中所起作用的程度予以确定。
[评析]
《医疗事故处理条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”第4条规定：“根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。具体分级标准由国务院卫生行政部门制定。”根据上述法律规定，医疗事故是指在医疗活动中，因医务人员的诊疗护理过失，直接造成病人死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍或者造成患者明显人身损害的其他后果的事故。而医疗过失是指在医疗活动中，医务人员的诊疗护理过失。医疗过失不一定是医疗事故，但医疗事故一定属于医疗过失。《医疗事故处理条例》第33条规定：“有下列情形之一的，不属于医疗事故：

(一)在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；

(二)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；

(三)在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；

(四)无过错输血感染造成不良后果的；

(五)因患方原因延误诊疗导致不良后果的；

(六)因不可抗力造成不良后果的。”在本案中，万某第四次住院期间，主治医生曾建议采取相关措施，如转院治疗，锁骨下静脉穿刺和气管切开，但均未能取得万某家属同意。最终万某因慢性消耗，重度营养不良，心肺功能衰竭死亡。根据当地医学会的鉴定结论，万某死亡的原因不是医疗事故所致，而是病人自身体质差及其亲属不配合治疗的错误行为导致的。这就在客观上认定了某医院诊治过程中的失误不是导致万某死亡的直接原因。所以，在本案中，存在“因患方原因延误诊疗导致不良后果的”的情况，按照上述法律规定，本案不属于医疗事故。当地医学会的鉴定结论是正确的，符合法律规定。但在本案中，某医院存在医疗过失。首先，万某因吻合口再度狭窄，第三次住院，主治医生在前次吻合口狭窄，放置支架扩张效果不好的情况下，仍然采用放置支架术，显属考虑欠妥；在术前检查不完善的情况下，又放第二次支架，且前次放置的支架也未能取出，虽然术后实施上消化道钡餐造影，显示食道中下段可见金属支架影，吻合处未见明显狭窄，但病人于术后数日出现放支架处仍有胀痛症状，与第二次放支架有密切关系；万某因每次进食后大汗、心慌、气短、胸口不适等症状第四次人院，医院给予输液、输脂肪乳支持治疗及抗炎等对症治疗。但审阅病历时发现给予病人的营养支持不规范，热量不够，存在医疗上的过失。加上病人长期进流食或输液维持，营养状况极差，身体非常虚弱，此次住院期间营养支持热量不够，导致病人衰竭死亡。同时，万某第四次住院期间，某医院未经万某家属同意，给万某减输了两瓶营养液。数日后，万某因慢性消耗，重度营养不良，心肺功能衰竭死亡。某医院的做法违反了《医疗事故处理条例》第11条“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询”的规定。综上所述，可见某医院在对万某实施治疗的过程中存在明显的医疗过失，该过失虽然不是导致万某死亡的直接的、全部的原因，但仍属于造成加速万某死亡的原因之一。

根据《医疗事故处理条例》的有关规定，医疗事故的存在是责任主体承担医疗事故赔偿责任的前提条件。那么，有些医疗过失行为本身尚未构成医疗事故，但因医务人员确实存在诊疗护理过失，在患者的健康受到损害(或死亡)这一结果的发生上，这些过失确为原因之一。对这类医疗过失行为给患者造成的损害，医疗单位是否应当承担民事赔偿责任，《医疗事故处理条例》未作明确规定。近些年来，我国医疗卫生制度的福利性质正在淡化，营利性质在不断强化。营利意味着利益的存在，取得利益就必然要承担责任。因此，对医疗卫生行业的服务质量的要求就必然要提高标准。对尚未构成医疗事故的医疗过失行为，如果确给患者造成了某种不良后果，责任主体也应当向患者承担赔偿责任。这就必然促使医务人员在治疗过程中必须认真遵守医疗规章制度和有关法律、法规的规定，严格医疗程序，保障医疗后果。这样才更有利于保护患者的权利(健康权和生命权)，促进我国医疗卫生事业的发展。审理此类医疗纠纷，可以参照医疗过失参与度确定赔偿责任和责任范围。所谓医疗过失参与度，是指在医疗过失与疾病共同存在的情况下，诸因素共同起作用，导致某种后果(如疾病、死亡)，将医疗过失在此后果中所起的作用进行定量分配，从而明确其参与因果关系的程度大小。在本案中，双方当事人对当地医学会作出的鉴定结论均无异议，该鉴定结论应当认定为某医院的医疗行为与万某死亡事实之间是否存在因果关系的证据来使用。万某死亡的事实，虽然不是某医院的医疗事故造成的，但某医院在对万某的诊疗过程中确实存在过失，该治疗过失是加速万某死亡的原因之一，因此，某医院的行为已经构成侵权，应当承担侵权赔偿责任。责任比例应当按照其医疗过失参与度，即某医院的医疗过失在万某死亡的后果中所起作用的程度予以确定。根据当地医学会的鉴定结论，某医院的医疗过失不是导致万某死亡的全部原因，该医疗过失行为在万某死亡结果中的参与度为50％。换言之，在万某死亡的因果关系中，某医院的医疗过失占50％的原因力。原因力的大小是确定赔偿责任比例的依据，根据某医院之医疗过失对万某死亡结果的参与度，应认定某医院对万某死亡的赔偿责任比例为50％。

根据《医疗事故处理条例》第50条的规定，医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：

(一)医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。

(二)误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。

(三)住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。

(四)陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。(五)残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。

(六)残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。(七)丧葬费：按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。

(八)被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际抚养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满 16周岁但无劳动能力的，扶养20年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。 (九)交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。

(十)住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。

(十一)精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。万某基于上述原因死亡，其家属在精神上受到了较大的打击，某医院应当给付其适当的精神损害抚慰金，具体数额按照上述法律规定的标准和某医院的侵权责任比例确定；对万某家属已经支付的丧葬费、鉴定费，某医院应当按照其侵权责任比例适当承担；万某的母亲现年70岁，已无劳动能力，其应被确定为万某生前扶养的人，某医院应当按照有关法律规定和其侵权责任比例承担被扶养人的生活费；万某的家属要求某医院赔偿其死亡补偿费，同时又要求某医院赔偿其精神抚慰金。就万某死亡的事实而言，其家属所主张的死亡补偿费与精神抚慰金具有相同的涵义。精神抚慰金是一个上位法律概念，在受害人死亡的情况下，其名称为死亡补偿费。万某的家属在要求某医院给付死亡补偿费的同时，又要求其给付精神抚慰金，该两项赔偿项目不能重复计算。
《医疗事故处理条例》第46条规定：“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”第47条规定：“双方当事人协商解决医疗事故的赔偿等民事责任争议的，应当制作协议书。协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的原因、双方当事人共同认定的医疗事故等级以及协商确定的赔偿数额等，并由双方当事人在协议书上签名。”某医院与万某及其家属共同协商达成的协议已经办理了公证。该协议是医患双方对万某经济补偿问题达成的合法、有效的协议，受法律保护。虽然该书面协议中未对赔偿的项目作出明确约定，但依据公平和诚实信用的原则，万某及其家属已经从某医院领取了6万元经济补偿金，足以弥补万某在该医院治疗期间的全部经济损失。万某的家属在万某死后再次要求某医院赔偿万某的医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费等，依据不足，不应当支持。