浅析离婚房产分割存在的问题

房屋所有权分割是夫妻共同财产分割当中最为重要的部分，对于普通家庭来讲，房产无疑是一个家庭中最贵重的财产之一，购房出资的复杂性，加上房产登记的物权效力与实际权属状况的差异等影响，使得房产权属确认及分割成为离婚案件处理的难点所在，也是当事人最为关心及期待公平公正处理的中心问题之一。

一、夫妻财产制与离婚房产分割

夫妻财产制，又称婚姻财产制，是关于夫妻双方婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益和处分，以及债务的清偿、婚姻关系解除时的财产清算等内容的法律制度。从各国司法实践来看，大多数国家存在着法定夫妻财产制和约定夫妻财产制两种类型。这两种财产制的区别在于发生根据不同，其中法定财产制是依照法律的规定直接对夫妻之间的财产或债务的归属进行确认而适用的财产制形式，它适用于夫妻双方之间没有签订财产协议或者虽签订但无效的情形，体现了法律对婚姻当事人合法权益的保护。而约定财产制是指夫妻之间以协议的形式确定彼此之间的财产关系，它体现了婚姻当事人的意思自治精神。

我国现行《婚姻法》（2001年修订）通过第十七、十八、十九条对夫妻财产制作出了规定，釆用了法定财产制和约定财产制相结合的制度，并以约定财产制为优先。其中法定财产制为婚后所得共同制，而约定财产制则包括一般共同制、分别财产制和限定共同制。

离婚房产分割的关键问题就在于厘清房屋的权属性质，而确定房屋权属性质的基础即为夫妻财产制。在约定财产制下，需要判断夫妻之间的财产协议是否合法有效，如果有效，则依据该协议来确定房屋的归属；在法定财产制下，则需要判断涉讼房屋是否属于夫妻共同财产，如果属于则可以进行分割，如果不属于，则不可分割，只能归权利人所有。因此，夫妻财产制在离婚财产分割问题上起着重要的理论支撑作用。

二、离婚房产分割的特点

（一）带有身份关系的财产纠纷

与一般的房产纠纷相比，离婚房产分割因为依附于婚姻关系，因而多了一些身份的色彩。身份是某一主体在特定的社会关系中所表现出来的某种地位和资格。婚姻当事人因为婚姻关系的缔结而具有了夫妻的身份，这一身份附带着许多法定的权利和义务。例如，夫妻之间具有家事代理权、继承权，负有互相扶养的义务等。正因如此，婚姻法领域的财产关系才表现出较强的身份属性。尽管在现代社会，有很多人质疑因为财产权的泛滥，发生了一种从契约到身份的流变，婚姻法已然演变成为了财产法。但是笔者认为，无论如何蜕变，婚姻法的身份色彩依然保有一席之地，婚姻法领域的财产关系也依然无法脱离身份关系的樊篱。正是基于此，在婚姻法领域处理财产关系时，并不能够完全适用普通市场主体之间的纠纷解决规则，而要考虑到主体身份的特殊性。

（二）房产种类性质复杂

关于房产的种类，按照不同的标准有不同的划分。如按照主体不同，可以划分为公房、私房、不完全产权房按购置形式不同，可以划分为房改房、商品房、自建房；按照不同的经济形式划分，又可以分为计划经济主导下的政策性住房和市场经济主导下的商品房，其中政策性住房包括公房和房改房。另外，由于我国房价畸高，现实生活中很多人不可能一次性付清购房款，故而选择按揭付款。而取得按揭房所有权的过程可能较长，甚至可达几十年，更甚者在夫妻双方离婚时尚未取得按揭房屋的所有权。这些因素叠加起来就使得离婚时的房产分割问题更为复杂。

三、夫妻房产分割认定方面的问题

我国对不动产的物权变动采取登记生效的原则，是否严格按《物权法》的登记取得来认定房屋是否为夫妻共同财产，不仅影响到夫妻双方的权益，更涉及房款出资人如夫妻双方的父母之权益保护。但我国婚姻法律在房产（本文仅以商品房为例）的归属方面仍不够完善，虽然《婚姻法司法解释（三）》针对双方父母出资购房作了新规定，更有效的保护了当事人权益，但我国婚姻法律在房产认定上仍存在一些漏洞，具体表现在以下几种房产的归属上：

（一）夫妻一方婚前全款出资购房，但产权登记在对方名下的。

这是一种容易让人困扰的、非正常的购房情形，对法院在审查此类法律事实时要求较高，法官不能单纯的只根据房产产权登记而草率的将房产认定归产权证名义人个人所有。因为根据社会常理推断，房产在一般家庭财产中的占比之大是毋庸置疑的，有的甚至是倾尽一家所有才得以购进，把如此贵重的财产仅登记在未出资一方，使其成为唯一的产权人，其中肯定另有原因，法官应当根据不同原因而具体分析从而作出裁判。

笔者认为，最能解释导致这一房产登记现象的原因至少有如下几种情况：（1）出资方为表示对对方的爱之深且以结婚为目的的赠与，此种情况若通过证据证明或出资方在房产分割时予以确认，其赠与行为是出于本人真实意思表示的，则应按照《合同法》中关于赠与合同的规定，结合《物权法》中关于不动产物权变动以登记为生效要件的规定，确定房产应归产权证名义人个人所有；（2）未出资方以胁迫的方式要求出资方将房产登记在其个人名下，此种情形只要出资方能证明其是受胁迫而将房产产权登记在对方名下的，则其请求撤销非因本人真实意愿的民事行为应得到法院准许，房产应归出资方个人所有；（3）出资方与非出资方存在借贷关系，则应判定房产为产权证名义人个人财产，出资方因出资行为对未出资方享有债权，房产所有人应按借贷合同的约定向对方履行还款义务；（4）为规避限购政策，此时，可以认为是夫妻双方就规避政策己经达成了合意，房子产权登记行为其实只是手段，并非是他们的真实想法，所以不能依据产权登记情况认定房产归属，而应以实际购买人为所有人。但因未出资一方确实也为规避政策的实现作出了“贡献”，所以为了公平起见，可以允许未出资的一方要求合理的补偿。

（二）婚前一方父母出资为子女购房，房产登记在子女配偶名下。

此种情形与前述第一种情形的区别主要在于对出资方的出资行为的认定上，如能证明一方父母的出资是对其子女的财产赠与，则跟前面讨论的第一种情形一致。如能证明一方父母的出资实为借贷行为的，则父母应以其子女为被告另以借贷纠纷案由另案起诉。根据合同的相对性原则，则父母缺乏对自己子女配偶主张偾权的法律依据。

（三）—方婚前全款购房，产权登记在自己名下，但产权证婚后取得。

该情形下的房产处理分歧主要在于是否应于产权证的取得来决定房产的权属，因为根据《物权法》的规定，房产权属登记是房产所有权取得的必经程序。而我国又采取婚后所得为共同共有的法定夫妻财产制，所以有不少观点认为应该以结婚登记为时间为分界点，房产证只要是在办理结婚登记前取得，由于又是一方全额出资，房产当然应归出资方所有；而登记结婚后才取得房产证的，那么房产就是婚后取得的，应为夫妻共同财产予以分割。

笔者认为，这种情形的认定不能固守《物权法》第九条中“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。”的规定，而应从购房出资实际、婚姻财产的特殊属性及优先适用《婚姻法》等因素综合考虑，因为现实中由于房地产管理部门办理产权证与购房者签订合同购买乃至取得房屋使用权存在时间差异，但购房者己经按购房合同履行了合同的主要义务（即购房款的支付），其债权的取得显然己经成立，婚后取得房产证只不过是债权与物权的自然转化，并不能改变财产为出资方个人所有的本质属性。再者，涉及到婚姻关系的财产，因为与夫妻身份关系有千丝万缕的联系，也可以理解为具有身份属性的财产，从而区别于一般的财产。此时，优先适用《婚姻法》的婚前财产为个人财产的规定，不论从法律适用的选择正确性还是追求深层次的实质公平都是经得起检验的。另外，一味的以房产证婚后取得而认定为婚后共同所有的，极易导致一方不劳而获的现象发生，会无形中向社会传递法律的消极的负引导作用，有悖于公序良俗。

（四）婚后夫妻双方全额出资，产权单独登记在子女名下。

我国《婚姻法》及司法解释对这种情形应如何处理并没有明确规定，导致司法实践观点不一：第一种观点认为，此种情况应严格按照《物权法》不动产物权变动以登记生效的原则，谁的名字登记在产权登记证上的，该产权就归谁所有，即此情形下的房产应属于子女个人的房产。夫妻双方对房屋的登记行为应视为对自己子女的赠与行为，而因赠与是单方法律行为，未成年子女是否出资或作出接受赠与的表示并不影响赠与行为的效力；另一种观点认为，此种情况不能简单依据物权登记主义认定房产归属，因为实际生活中，父母将房产登记在子女名下的原因可能是多方面的，不只是赠与子女这一唯一的动机。应依据夫妻双方购买房屋的真实意思表示来具体分析，最高院相关专家主编的《民事审判指导与参考》就持此种观点，江苏省高院在《婚姻家庭案件审理指南2012》也指出，对登记在未成年子女名下房屋的权属认定，情形比较复杂，应根据购房时的意思表示是否真实分情况处理。如果夫妻双方购房时确实是为了赠与未成年子女，则未成年子女当然取得房屋所有权，夫妻离婚时就不能要求分割该房屋；如果夫妻购房时只是为了规避政策或者为了其他某种目的，但确实并不是要将将房屋赠与未成年子女的，则该房屋仍属于夫妻共同财产，离婚时应予以分割。

笔者认为第二种观点比较合理，房产不同于一般财产，其巨大的价值要求法院在审理时要更加的谨慎，不能仅仅简单的依据产权登记证来认定房产的归属。因为物权公示公信原则的立法本意是为了维护交易安全，保护善意第三人的合法权益，或者说房产产权的登记主要作用体现在对外的效力上。而在对内（即家庭成员之间）的效力上，法官要解决的是弄清楚夫妻双方的真实购房意思。所以，在离婚时对该类房屋的处理上，如果能证明购房时双方的真实意思并非将房产赠与子女，则该房产应作为夫妻共同财产进行分割。

（五）婚后一方父母出资购房，将产权登记在自己子女配偶名下的。

此种情形下房产的归属在《婚姻法》及其司法解释中也没有明确规定，实践中能找到相关法律依据的就是上海市高级人民法院《关于适用婚姻法解释》第五条规定：根据司法解释（二）第二十二条的规定，对于夫妻婚后父母出资购买房屋产权证登记在出资者自己子女名下的，从社会常理出发，可认定为是明确向自己子女一方的赠与，该部分出资应认定为个人所有；若房屋产权登记在出资人子女的配偶名下的，除非当事人能证明父母出资当时的书面约定或声明，证明出资者明确表示向一方赠与的，一般宜认定为向双方赠与为妥。该部分出资宜认定为夫妻共同所有。

笔者认同上海高院的上述做法，虽然我们无法在《婚姻法》及其司法解释中找到直接的法律规定，但是可以根据现有规定中找出其外延的含义。从《婚姻法司法解释（二）》第二十二条第二款的规定可以看出，父母婚后给子女购房，“视为对双方的赠与”是原则性判断，“对单方的赠与”则是例外性判断，这是符合人们普遍的的伦理价值观及心理预期的。父母花了自己毕生的积蓄购房，无非就是为了减轻子女的经济负担，让其安居乐业，而不是制造麻烦的。把产权登记在子女配偶一人名下，想必早已对其为人的高度认可，必然不愿看到他们走到离婚的地步，所以认定为父母对子女及其配偶双方的赠与更合情理，亦彰显了社会效果和法律效果的统一。当然，如果当事人家境宽裕，父母经济实力雄厚的，法律当然允许个人自由处分自己的财产，只要有证据证明父母是对自己子女配偶的单方赠与，则该房产无疑是不能以夫妻共同财产要求分割，应属于受赠与方的个人财产。