张翔：商业秘密保护体系的破解与构建 ——从劳动关系角度切入分析

一、商业秘密保护体系的破解

近几年来，特别是在互联网企业和服务业企业中商业秘密侵权案件频发。

商业秘密是用人单位经营权益的重要依托，劳动者故意或过失泄露商业秘密会给用人单位造成经济损失，即便在事后司法救济当中用人单位获得了赔偿，但这种赔偿难以填平因失密造成用人单位产品或服务市场份额收缩引起的巨额经济损失，同时失密也可能造成用人单位难以扭转的市场竞争劣势。客观现实的严峻逼迫着用人单位对商业秘密保护事前预防予以足够的重视。

从劳动关系角度切入分析商业秘密保护体系，其破解的实质是用人单位经营权与劳动者自由权的对抗。在劳动关系中商业秘密侵权形式主要表现为劳动者在职期间或离职后故意泄露商业秘密获利或者违反竞业限制义务从事竞业行为。根据大数据统计，用人单位商业秘密保护体系的破解至少面临二大难题：

（一）商业秘密侵权和竞业行为查明难

什么是商业秘密？我国法律对商业秘密的明确定义在《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。依据该条款，商业秘密定义包含四个要素：一是不为公众所知悉；二是能为权利人带来经济利益；三是具有实用性；四是经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密分为两类，即技术信息秘密和经营信息秘密。

什么是商业秘密侵权？参照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款、第二款的规定，列举劳动者侵犯用人单位商业秘密四种具体情形：①盗窃、利诱、胁迫或者以其他不正当手段获取公司的商业秘密的；②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的公司的商业秘密的；③违反约定或者违反公司有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；④披露、公开、出借、赠与、出租、转让、处分或者协助第三人侵犯公司的商业秘密的。

什么是竞业限制？《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条给出了竞业限制的概念，即用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员在劳动关系解除或终止后，在约定的范围、地域、期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

商业秘密侵权案件和竞业限制案件审理中可以发现，用人单位对商业秘密管理自以为严密，事实存在诸多漏洞，有些用人单位对商业秘密虽然具有较强意识，但是对商业秘密范围、权属是什么说不清楚。如，北京某门窗企业的十里河分店负责人在职期间以其儿子的名义再设新店经营其他品牌门窗等同类产品，主要因为其他品牌门窗产品折扣率更高。经回访三十余家该门窗企业门店客户证实所安装门窗确实非本店品牌，其中仅有两家客户同意配合侵权诉讼，其他客户以嫌麻烦、怕扎腾等各种理由推脱。这三十余家客户信息均登记在门店一个笔记本上，该笔记本并没有作为重要的经营性商业秘密载体来对待，而是被随手搁在柜台明面上。用人单位缺乏商业秘密管理制度，造成商业秘密侵权行为查明难。

商业秘密侵权案件中专有术语、名词的认定也造成查明难。如对“同类产品、同类业务”的认定，涉及不同行业的专业知识，专业性较强。如原用人单位主营电子产品的生产制造，而新公司从事安装该电子产品的软件开发，在审理中需参阅该行业知识，综合判断两者经营范围是否“同类”，非专业人员很难就这些内容作出合理判断。

这几年竞业限制纠纷案件出现了一些新变化，用人单位主张劳动者从事的竞业行为从原先的劳动者直接自营或直接入职竞业公司，转变为通过亲朋好友代持股份的方式进行；还有一些劳动者在离职后通过与第三方签订劳动合同接受派遣或外包，以此达到为竞业公司提供劳动的目的，这些竞业形式的变化都更内部、更隐蔽，造成用人单位查明难。

（二）商业秘密侵权和竞业行为追责难

劳动者在职期间违反保密义务或离职后违反竞业限制行为，用人单位可以根据保密协议或竞业限制协议等约定就相关损失主张权利，但是侵权行为的固定、损害大小的确立，因果关系的证明等，在事实认定和法律适用上均具有较大难度，尤其涉及侵害商业秘密引发损失的计算标准和方法，更是难以确定。北京某门窗企业在事后的不正当竞争案和申请劳动者违反保密条款赔偿劳动仲裁案件中，因泄密经济损失难以确定，终被驳回诉讼、仲裁请求。

竞业限制纠纷案件审理中劳动者一般均主张约定的违约金数额畸高要求进行调整，而用人单位则主张违约金数额为双方订立协议时的真实意思表示，且尚不足以弥补用人单位的经济损失，不应当调整。法院通常会结合劳动者的工资、补偿金数额及用人单位的实际损失等因素，对违约金数额是否合理作出酌情判定。但是违约金数额是否在合理区间，见仁见智，目前审判实践中尚未统一标准。

商业秘密侵权和竞业限制纠纷案还与知识产权纠纷、反不正当竞争纠纷、侵害公司利益纠纷等案件相关联，特别是面临举证难题时，企业往往会以“组合拳”的形式，同时或者先后再提起知识产权诉讼、反不正当竞争诉讼等。商业秘密侵权和竞业限制纠纷中还呈现出劳动法与公司法、证券法等领域交叉情况，一并处理时如何使得各部门法相互贯通，值得推敲，其复杂性增加了追责的难度。

不破不立，从劳动关系角度切入分析商业秘密保护体系的破解问题，其目的是为了帮助用人单位更好的构建商业秘密保护体系。

二、商业秘密保护体系的构建

从劳动关系的角度切入分析商业秘密保护体系的构建，其实质是用人单位经营权与劳动者自由权的妥协。用人单位打造商业秘密保护体系的唯一途径就是加强在职劳动者管理以及技术信息秘密和经营信息秘密的管理，将功夫用在事前预防上，才能减少因商业秘密保护体系破解带来的损害。

我们偿试将用人单位劳动者在职管理设置为外部构建，将用人单位技术信息秘密和经营信息秘密管理设置为内部构建，以内外结合共同搭建起商业秘密保护体系的逻辑架构。

《中华人民共和国劳动法》第二十二条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

由此可知，外部构建表现形式是用人单位与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项以及在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，这里的劳动者主要针对用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。内部构建的实质就是用人单位根据生产经营的特点，收集、存储、使用、管理生产和经营过程中产生的技术信息秘密和经营信息秘密，对全流程进行规范性管理。

从劳动关系角度切入分析，商业秘密保护体系正是在外部构建和内部构建的共同作用下逐步形成完整、完善的涉密管理长效机制。

（一）商业秘密保护体系的外部构建

外部构建的表现形式中常见用人单位与劳动者在书面劳动合同中直接约定保密条款或竞业限制条款的；也有用人单位与涉密劳动者签订保密协议或竞业限制协议的；还有用人单位劳动规章制度中设置保密规范或竞业限制规范以约束涉密劳动者的泄密行为的。那么何种形式可以更好实现用人单位商业秘密保护？

需要强调，这些外部表现形式的约定必须包含三个关键性要素，即：一是用人单位商业秘密具体范围、地域、期限、权属是什么；二是劳动者违反了保守商业秘密约定或竞业限制的具体的行为是那些；三是劳动者如发生违反约定泄露商业秘密或竞业限制行为时，应当承担的约定责任或赔偿责任是否明确，是否必须符合法律规定。所以，如此复杂的内容是一条保密协议条款或竞业限制条款所不能涵括的。

用人单位劳动规章制度中设置保密条款或竞业限制条款约束涉密劳动者的泄密行为是否合适？因劳动规章制度具有适用的广泛性，不便涵盖涉密劳动者个体特点，往往表现为针对性不强。另外，劳动规章制度须经过职工大会或职工代表大会通过，且需公示程序生效，足见制度的成本性也不利于劳动者个案的迅速解决。

综上分析，合法、便捷、有效的商业秘密保护外部构建就是用人单位与涉密劳动者进行保密协议或竞业限制的书面约定，在用人单位经营权与劳动者自由权之间寻找一种书面妥协。

（二）商业秘密保护体系的内部构建。

打铁还需自身硬。用人单位技术信息秘密和经营信息秘密的规范性管理是商业秘密保护体系得以完整、完善的重要组成部分。

如何进行规范性管理？规范性管理重在建立商业秘密保护长效机制，长效机制的建立又重在建章立制。

《中华人民共和国劳动法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

从劳动关系的角度分析，用人单位不仅要建立完整的涉密流程管理制度，而且要将这些涉密流程管理制度公示或者告知劳动者。

一）建章立制，需要将用人单位在生产经营活动中产生的技术信息秘密和经营信息秘密及时界定为商业秘密，如何界定需满足以下五点要求：

1.技术信息秘密和经营信息秘密属于用人单位拥有；

2.用人单位拥有的技术信息秘密和经营信息秘密具有实用性；

3.用人单位拥有的技术信息秘密和经营信息秘密能为用人单位带来利益；

4.用人单位拥有的技术信息秘密和经营信息秘密不为公众所知悉；

5.用人单位拥有的技术信息秘密和经营信息秘密经用人单位采取了保密措施；

二）建章立制，需要用人单位在生产经营活动中及时规范技术信息秘密和经营信息秘密的收集、存储、使用流程管理

用人单位商业秘密收集、存储、使用流程管理制度，就是用人单位在收集、存储、使用过程中对不为公众所知悉、具有实用性、能带来经济利益的技术信息秘密和经营信息秘密采取保密措施的流程管理规范。

现代科学技术的应用，为用人单位同步收集日常生产经营活动中产生的技术信息秘密和经营信息秘密提供了可能。现实中，很多用人单位建立了自己的内部电脑网络系统，而劳动者在生产经营活动中产生的大量数据，均可以得到用人单位电脑网络存储系统的同步存储。用人单位需要做的工作就是在服务器中设置专门的技术信息、经营信息商业秘密库，将生产经营活动中收集到的、有实用价值的、需要采取保密措施的技术信息或经营信息进行同步存储，以备随时使用之需。这些经存储的技术信息秘密、经营信息秘密都将被定义为用人单位的商业秘密。以用人单位技术信息、经营信息商业秘密库中商业秘密来确定其使用范围、地域、期限、权属、责任，同时要求该使用范围、地域、期限、权属、责任与劳动者签署的保密协议或竞业限制协议中关于商业秘密的使用范围、地域、期限、权属、责任相对应，商业秘密保护体系中内部构建与外部构建之间因此建立起紧密的对应联系，这种对应联系是一堵防火墙，防范了劳动者滥施自由权，同时也解决了侵犯商业秘密和竞业行为查明难、追责难的两难问题。

用人单位经营权与劳动者自由权对抗与妥协在演变中不断破解与构建，在动与静，失与衡之间，商业秘密保护体系的外部构建与内部构建相互结合逐步打造出用人单位技术信息秘密和经营信息秘密生命安全线的系统工程。

从劳动关系角度切入分析商业秘密保护体系的破解与构建旨在为用人单位在营商安全环境下商业秘密保护提供有益的思考。

（作者：张  翔 北京德和衡律师事务所联席合伙人）