新修商标法第四条简评

1. 本条的性质

从新修第四条目前所处条文位置，以及在第三十三条第一款和第四十四条第一款的异议和无效程序性规定中和第十条，第十一条，第十二条放在一起的做法，且规定商标局可以依职权审查且任何人均可提出异议和无效宣告来看，应该属于绝对理由条款。

2. 本条可能的解释

新修第四条所增加的规定似乎要求满足两个要件：不以使用为目的和恶意注册。不以使用为目的较容易解释，申请注册的商标超出了通常一个企业生产经营的需要，即可推定是不以使用为目的。恶意注册则较难解释，因为通常的恶意注册是指侵害他人在先民事权益的注册行为，也就是属于相对理由的范围，如果在本条也采用这一解释，似乎就和之前的将本条划分为绝对理由条款的解释有所抵牾，如果做不同的解释，则只能通过类型化的方法列举何为恶意注册，即把原来法院适用44.1的不正当手段的4种情形划归到不以使用为目的的恶意注册范围。尤其是：大量囤积自创商标的，满足不以使用为目的的条件，但似乎不太容易将其纳入恶意注册的条件中，也许可以从其专卖牟利角度进一步解释为恶意注册。另外，在现行法之下，恶意和不以使用为目的（非为生产经营需要）是可以互相解释的，即符合其中的一个条件通常也就符合另外一个，比如注册后转让索要高价、或者以提起侵权诉讼相威胁，都可以构成第44.1条的不正当手段，但第四条分成两个条件，如果还将不以使用为目的作为恶意注册的一种类型，则新修条文的规定又显得累赘和重复，所以在此可否考虑此次修法的目的，仅从恶意注册去解释，尽量扩大该条在绝对理由中的适用，而将不以使用为目的作为恶意注册的一项例示性规定呢？当然，如此解释实际上和现在实务中用2013年法第四条的生产经营需要去解释第44.1条的不正当手段已经没有太多不同，仅仅统一了在不同程序阶段的法律适用。

3. 本条与商标法其他条文的关系，尤其是与第44.1条的不正当手段的规定

根据前面的解释分析，原来纳入第44.1条的情形：（1）在非类似商品上恶意注册多件不同在先权益人的不同商标，用新修第四条容易解释，（2）将公共资源注册为商标涉嫌垄断，纳入恶意注册也说得过去，（3）大量囤积自创商标，如果有转卖牟利行为，也符合不以使用为目的，以此解释属于恶意注册在域名抢注领域亦有先例，（4）大量抢注同一在先权益人的同一商标，在适用第44.1条时还有争议，有观点认为这侵害的还是同一人的同一权利，属于相对理由规范的内容，但在新修第四条的情况下，这种行为很容易满足不以使用为目的和恶意注册的条件，所以之前在适用上的争议亦可以解决。当然，如此导致第44.1条的不正当手段取得注册的规定在此后的适用中就没有了用武之地。这也有一个优点就是，不需要在驳回、异议程序中类推适用不正当手段，也统一了商标局，商标评审委员会和法院对此类案件的法律适用。另外，新修第四条明确的恶意注册也避免了当下没有防御商标制度同时恶意抢注现象高发的情况下，对正常的为维护自己权利而大量注册商标行为的误伤，因为防御性注册不具有恶意，但此时就不能用不以使用为目的来解释恶意的构成了。另外，实务中对撤三案件中诉争商标是否因恶意注册从而严格审查其使用证据持否定态度，认为撤三使用证据认定与恶意注册并无直接关联，新修第四条则给恶意注册以不限期限的认定构成自始无效的结果，比撤三的权利嗣后消灭的效力更强，但是仍无法解决当恶意注册人为维持其商标有效而使用该商标“傍名牌”时，本条因限于不以使用为目的而无法适用的情形。所以从解释上以及与商标法其他条文的衔接上，应该将不以使用为目的解释为恶意注册的一种典型的或者例示性的情形，而不是与恶意注册并列的独立要件。