丁广宇：挂靠或出借名义的效力及内外部法律责任

裁判要旨：名为联营实为借用资质的系挂靠行为，协议效力应根据合同法第五十二条的规定予以审查。协议被认定无效的，挂靠人与被挂靠人之间应当相互返还，一方受有损失的，应根据双方的过错确定赔偿责任；除非相对人明知或因重大过失不知挂靠之存在，挂靠人与被挂靠人应对相对人的损失承担连带责任。

〔案号〕一审：(2011)延中民初字第00008号 二审：(2016)陕民终16号 再审：(2017)最高法民再220号

 案情：

再审申请人：湖南省永州公路桥梁建设有限公司（以下简称永州公司）。 

申请人：山西禹东路桥有限责任公司西安分公司（以下简称禹东公司西安分公司）。

被申请人：山西禹东路桥有限责任公司（以下简称禹东公司）。

禹东公司西安分公司起诉请求：永州公司返还禹东公司西安分公司保函保证金22万元以及履约保证金2146363元；案件受理费由永州公司负担。

永州公司反诉请求：禹东公司西安分公司、禹东公司赔偿永州公司损失14512031.04元；案件受理费由禹东公司、禹东公司西安分公司负担。

陕西省延安市中级人民法院经审理认定以下事实：2007年11月，禹东公司西安分公司与永州公司签订工程联营协议书（以下简称联营协议），约定双方合作建设延安市西过境公路路基工程L03合同段，由永州公司派员担任项目部经理及财务会计。2007年11月6日，永州公司延安市西过境公路路基工程L03合同段项目部收取禹东公司西安分公司履约保函保证金22万元和工程履约保证金2146363元后，向禹东公司西安分公司出具两张收款收据，并加盖了该项目部财务专用章。工程即将竣工前，2009年7月8日，永州公司副总经理于建国以永州公司延安西过境项目部的名义，向业主延安西过境公路管理处作出退场承诺一份，内容为：“经与业主双方协商，业主同意我公司退场，我项目部人员从2009年7月18日离开现场，剩余工程量按清单价由业主重新安排施工队施工，费用在我标段扣除。即日起我项目部所有债权债务由我公司负责，出现的工人上访、阻工由我公司全部承担，否则愿意接受处罚。业主给予借款70万元用于支付撤退费用，并在近日把项目所有变更批复完毕，其中隧道加固变更按监理批复（138万元左右）进行批复。原业主批复的奖金予以兑现”。该退场承诺有永州公司副总经理于建国的署名。同日，永州公司又以项目部的名义向禹东公司西安分公司作出退场决定一份，内容为：1.禹东公司西安分公司协助湖南永州路桥项目部(以下简称项目部)做好工程资料的交付、变更申报及工程结算等工作；2.项目部与业主签订的退场承诺及单方面与隧道队开出的结算单皆与禹东公司西安分公司无关，项目部承担全部责任；3.永州公司保证在工程结算完成后，退付禹东公司西安分公司在该项目中交付的保函保证金和工程履约保证金合计236.6万元；4.原双方协议书自即日起终止。禹东公司西安分公司对退付履约保函保证金和工程履约保证金有异议，可在工程所在地法院诉讼解决双方争议。禹东公司西安分公司收到上述退场决定后，即按退场决定要求完成了资料移交等工作并退场。永州公司完成了工程决算等事宜，但未退还禹东公司西安分公司保证金。

延安市中级人民法院一审判决：（一）永州公司于判决生效后10日内退还禹东公司西安分公司履约保函保证金22万元及履约保证金214.6万元，两项合计236.6万元；（二）驳回永州公司的反诉请求。一审案件受理费2.4万元及反诉案件受理费108872元，均由永州公司承担。

永州公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，驳回禹东公司西安分公司的诉讼请求，改判禹东公司、禹东公司西安分公司赔偿永州公司损失9058480.73元。

审判：

陕西省高级人民法院经审理认为，永州公司与禹东公司西安分公司签订的工程联营协议违反法律禁止性规定，应属无效。

关于退场决定是否真实的问题。永州公司二审提供的新证据显示，在退场承诺和退场决定签订后，永州公司负责工程后续事项，而永州公司对于退场决定的真实性在多次庭审中表述不一致，亦未提供充分证据证明该退场决定虚假。更为重要的是，根据合同法第五十八条的规定，合同无效因该合同取得的财产应当予以返还，永州公司应当返还业主已经退回的禹东西安分公司缴纳的保证金。

关于禹东公司是否应向永州公司赔偿损失9058480.73元的问题。根据合同法第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中永州公司作为具有一级资质的大型建筑施工企业，违反国家禁止性规定,允许无资质的企业挂靠施工，对合同无效存在明显过错。另外，按照退场承诺和退场决定，永州公司单方面承诺“即日起我项目部所有债权债务由我公司负责”，并决定双方联营协议即日终止。涉案退场决定是双方对于相关事宜的约定，对双方具有约束力。同时，解除协议及退场之后的工程决算、债权清理、账务回收等权利均由永州公司负责享有，按照权利责任统一、权利义务一致之原则，享受权利应当履行相应义务，该L03合同段工程退场之后所有债务均应当由永州公司负担。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

永州公司依据民事诉讼法第二百条第（二）项、第（三）项规定,向最高人民法院申请再审。永州公司认为：（一）本案所诉退场承诺是永州公司出具给业主方的，不是出具给禹东公司西安分公司的，处理的系外部关系，非永州公司与禹东公司西安分公司之间就工程债权、债务的内部约定。（二）项目部实际由禹东公司西安分公司控制、管理和支配，本案所涉退场决定是禹东公司以项目部名义伪造的，该退场决定没有永州公司负责人签字，不是永州公司的真实意思表示。（三）禹东公司西安分公司实际已取得4155万余元的工程款，而禹东公司西安分公司在实际施工中对外发生的剩余债务却高达1300余万元，禹东公司西安分公司只取得工程款而不负担工程施工期间的损失，明显有违权责相统一的原则。

最高人民法院再审另查明：1.2007年11月10日，永州公司按照禹东公司西安分公司的要求，将项目经理由原来永州公司的贺某变更为禹东公司西安分公司的何某；2.合同履行中,永州公司未收取约定的管理费；3.禹东公司西安分公司退场后，永州公司未继续施工。

最高人民法院再审认为：

（一）关于退场决定能否作为处理双方有关债权债务依据的问题。退场决定问题是本案事实认定问题,也是本案处理双方有关债权债务的根据问题。原审法院认为该退场决定是永州公司以项目部名义向禹东公司西安分公司作出，故应当以该决定内容作为处理双方债权债务的依据。对此，永州公司并不认同，同时认为该退场决定为禹东公司西安分公司伪造,并不是其真实意思表示,不能作为处理双方债权债务的依据。再审中，双方虽各执一词，但均未能就退场决定由谁作出之事实进行充分举证。第一，从项目部及公章由谁控制来看，根据原审及再审期间查明的事实，双方均认可虽然联营协议约定由永州公司委派项目经理和财务会计，但实际履行中，永州公司将项目经理予以变更，有关公章亦交由禹东公司西安分公司管理和控制。双方对退场前的管理和控制并无争议；有争议的是退场中的公章加盖问题。根据相关事实，退场承诺作出时，虽加盖了项目部公章并由永州公司副总经理于建国签字，但禹东公司西安分公司并无证据证明其已将项目部公章交由永州公司控制，认定退场决定系永州公司真实意思表示的证据不足。同时，退场决定与退场承诺同日作出，且只加盖了项目部公章，禹东公司西安分公司作为项目部实际管理人及公章持有人，依法应举证公章移交的证据，否则，难以证明该公章由永州公司加盖并向其出具，应对此承担举证不能的法律后果。第二，从退场决定的形式和内容来看，亦不符合情理和逻辑。退场决定和退场承诺同日作出，永州公司副总经理于建国仅在退场承诺上签字，而退场决定载明由永州公司承诺承担全部清算责任，承担所有未清算的债权债务，并对诉讼管辖等重要事项作出明确，却无永州公司的授权和于建国签字，与情理不符。同时，因联营协议不能履行，双方债权债务尚未清算，永州公司对禹东公司西安分公司施工中有关工程款的收支、给付等情况均不知情即承诺承担全部债务风险，也与联营协议的处理原则不符，有悖常理。据此，原审认定退场决定的真实性并据此处理双方的债权债务，事实认定错误，予以纠正。

（二）关于永州公司损失赔偿的问题。根据双方所签联营协议约定，禹东公司西安分公司自行承担工程经营风险，对工程自主经营、自负盈亏，其只需向永州公司交纳管理费。据此，双方名为联营实为禹东公司西安分公司借用永州公司名义对外施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第一条（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同应为无效。合同无效后，根据合同法第五十八条的规定，因无效合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。结合本案合同履行实际，双方应返还依合同取得的有关财产，有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失。永州公司反诉请求的有关损失应根据双方的过错予以考虑。本案中，永州公司出借资质，具有一定的过错，应对退场承诺后其处理有关债权债务所产生的相关费用，即有关债务的利息、诉讼费用、差旅费用、律师费用等自行承担责任。作为联营的另一方，禹东公司西安分公司借用他人资质亦有过错，应对自己的过错所致对方损失承担责任。

综上，永州公司请求禹东公司承担其清理债权债务的损失，依法有据，其再审请求部分成立，依据民事诉讼法第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，最高人民法院予以改判如下：（一）撤销陕西省高级人民法院(2016)陕民终16号民事判决、陕西省延安市中级人民法院（2011）延中民初字第00008号民事判决；（二）永州公司于判决生效之日起15日内退还禹东公司西安分公司履约保函保证金22万元及履约保证金214.6万元；（三）禹东公司、禹东公司西安分公司于判决生效后15日内赔偿永州公司损失10341810.16元；（四）驳回永州公司其它反诉请求。

评析：

本案系挂靠引发的纠纷。挂靠在实践中较为普遍，因挂靠经营形成的纠纷也并不少见，但诸如挂靠协议的效力如何评价、挂靠人与被挂靠人之间的权利义务如何确定、对外如何承担责任等，实践不一，观点不同。

一、关于挂靠或名义出借合同的效力

有人认为，挂靠是我国社会经济发展特定历史阶段的产物，其肇端是国家在法律、政策上存在很多对私营经济、个体经济的限制性规定或者禁止性规定，一些个体工商户、个人合伙及私营企业，为了进入特定行业，不得已与某些国有企业或集体企业签订挂靠协议，以该企业的名义从事生产经营活动。但也有学者指出，挂靠是商业实践的需要，与法律或政策限制无必然联系，它只不过是由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业缴纳挂靠费用的一种经营形式，并非必须对其作出否定性评价。在此意义上，将挂靠定义为商号出借或名义出借更为妥当，即将商号或名义使用权部分或全部让与他人的行为。该出借的效力是借用人通过出借协议依法取得对他人商号或名义的使用权，出借人仍然保留商号或名义的所有权，但不保留或部分保留商号或名义的使用权。后一种界定分析显然更契合多样性的商业实践，更符合有名合同法律关系的定性。为统一行文，本文依然以“挂靠”作为约定俗成的表述，但其法律关系则指名义出借。

我国现行法律对名义出借的效力没有作出十分明确的规定，司法解释除对无资质的挂靠行为予以否定外，对其他挂靠效力也未予以明确。从比较法的角度看，多数国家的法律承认商号出借的合法性，并在法律上明确规定了商号出借的法律效力和法律责任。在日本民法典的修订过程中，有学者也专门提出增加名义出借的相关规范。可见，名义出借问题并非我国之独特现象。

出借名义的行为有多重因素、诸多考量，存在于众多领域，并非一概违法，更非必然违反效力性强制性规定。公司法中的代持股行为，合同法中的间接代理都系名义出借，实践中广泛存在，且难谓违法。

尽可能维持合同效力、充分维系意思自治，已经成为民商法实践和理论的主流观点。在公共管理领域，随着自贸区负面清单实践的推广，法无禁止即可为的思想也越来越被广泛接受。这期间，关于审批与合同效力之间关系的观念变化较为典型，特别是2018年商务部将外商投资的审批改为备案，过去认为未经审批合同无效的观念得以扭转。而对建设工程项目招标事项的修改，也影响着建设施工合同效力的观念变化。同样，对挂靠存在的合理性，笔者认为应当抱有宽容的态度，判断挂靠这种出借名义的行为效力，依然应从合同法第五十二条出发，予以具体分析，而不应一概认为挂靠必然损害公共利益、掩盖非法目的或违反法律、法规效力性强制性规范。比如，实践中，挂靠并非一定是为了规避资质。有时挂靠者本身具备建筑等级资质，但为了提高市场竞争力或者由于特定的市场限制，需要挂靠或借用资质等级更高甚至相似的企业名义，而其实际承揽的工程或进行的经营与资质无关或与其自身资质相符，这时不宜认定挂靠协议无效。建设工程司法实践中还经常遇到一种所谓半挂靠形式，挂靠人往往成为被挂靠人的员工，两者签订劳动合同，由被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算，但在分配利润方面两者有内部特殊的约定。对这种形式，当事人若不披露，往往难以发现，在合同已经实际履行，且不损害第三方利益或公共利益的情况下，若仅仅因一方提出无效的主张，即予以否定性判断，有违诚信原则。这与开发商自己主张未取得预售许可商品房买卖合同无效并无二致，该抗辩应属恶意抗辩，不应得到支持。同时，这种挂靠形式并非典型的直接挂靠，被挂靠人进行了实际管理和风险控制，除非特定领域有明确的禁止性规定，不应一概认定挂靠协议无效。

本案由于挂靠人禹东公司西安分公司缺乏资质，借用永州公司名义对外施工。这种无资质的挂靠行为，影响施工安全和建筑质量，可能对公民造成人身损害、财产损失，因此在建筑法上被明文禁止。《施工合同解释》第一条第（二）项也明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同应为无效。因此禹东公司西安分公司与永州公司虽然名义上为联营协议，但系其虚伪意思表示，双方之间实际系挂靠行为，相关协议因违反效力性强制性规定应为无效。

二、关于挂靠人与被挂靠人之间的内部责任问题

挂靠人和被挂靠人之间通常有挂靠协议，不仅对管理费作出约定，有的还约定双方利益的分配以及在发生对外清偿时责任的分担。在挂靠协议有效的前提下，尊重当事人意思自治，依照协议处理纠纷，并无争议。需要注意的是，在建设工程施工合同纠纷中，有一种观点认为，挂靠人作为实际施工人可以向被挂靠人主张工程款。这一观点混淆了挂靠关系与工程承包关系。工程款的义务主体系发包人或转包人，而非被挂靠人。因此，挂靠人只能以被挂靠人名义或者基于代位权以自己名义直接向发包人或转包人主张工程款。当然，若被挂靠人实际取得工程款的，被挂靠人则可以基于其与被挂靠人之间的挂靠协议要求返还。

若挂靠协议因符合合同法第五十二条规定的情形而无效，这些约定的效力如何，争议较大。一种观点认为，被挂靠人一方具有谈判优势地位，往往会约定其对挂靠人对外经营业务引发的纠纷不承担任何赔偿责任。挂靠人和被挂靠人之间的挂靠协议，如果被认定为无效，根据合同法第五十六条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。当事人不得基于一个被确认无效的合同主张任何权利或享有任何利益。因此，挂靠协议中关于双方利益和责任分配的条款不应发生法律效力。另外一种观点认为，应区分对内效力和对外效力，挂靠协议的效力评价，主要在于防范外部风险，挂靠人和被挂靠人之间的纠纷应参照当事人之间协议的约定处理。从司法实践来看，合同无效后，挂靠人与被挂靠人之间的纠纷主要集中于管理费。关于管理费的分配，大致可以分为三种做法：一种是全额返还挂靠人；一种是酌定支持部分管理费；一种是支持约定的管理费。笔者倾向于认为，若挂靠协议因违反强制性规定而无效，管理费不应予以支持。首先，在建设工程合同纠纷领域，《施工合同解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该解释之所以规定非常严格的收缴性惩罚，目的在于规范建筑市场秩序，保障人民财产生命安全。当然，该解释仅规定为“可以”收缴，并非必须收缴，法院应根据个案的基本情况予以综合考虑。但根据该条的立法目的，在合同无效的情况下，不应由被挂靠企业取得非法所得。其次，在挂靠无效的情况下，若支持被挂靠人有权取得管理费，显然属于允许挂靠人因违法而获利，将纵容非法挂靠行为的发生，也不符合公平原则。再次，管理费实际系挂靠人应得工程款或其他收入，是其劳动付出所得，由其取得具有合理依据。由上，在挂靠人与被挂靠人之间，通过管理费分配由挂靠人取得的方式同样能实现管理费的取缔效果，达到对非法挂靠行为的遏制。本案即未支持永州公司的管理费。

三、关于挂靠人与被挂靠人对外的责任问题

本案虽然不涉及挂靠各方对外的责任承担，但这一问题在司法实践中十分常见，也存有争议。挂靠协议无论是否有效，其内部关于对外责任的约定并不具有对抗第三人的效力。那么关于挂靠人与被挂靠人对外的责任如何分配与承担的问题，司法解释的规定不尽相同，学术观点不一。一种观点认为，根据民事诉讼法关于挂靠人与被挂靠人为共同被告的规定，以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，按照类推适用的原则，挂靠人和被挂靠人应共同对外承担连带责任。如建筑法第六十六条即采这种观点，该条对于建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程情形下的责任承担规则作出了明确规定，即“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》也持此观点。另外一种观点认为，不应突破合同相对性原则，对外责任应由被挂靠人承担。挂靠最本质的特征在于借用资质或名义，并不存在经营决策或者财务方面的混同，无论是挂靠单位还是被挂靠单位均保持了其法律人格的独立性，不能在缺乏法律规定的情况下，仅仅认定存在挂靠关系就据此裁判二者互相承担连带责任。还有一种观点认为，被挂靠人在获得利益的范围内承担责任。比如(2001)民一他字第23号《最高人民法院关于实际车主肇事后其挂靠单位应否承担责任的复函》，该复函内容为：“湖北省高级人民法院：你院关于‘关于实际车主肇事后其挂靠单位应否承担责任的请示’收悉。我们研究认为，本案的被挂靠单位湖北洋丰股份有限公司从挂靠车辆的运营中取得了利益，因此，应承担适当的民事责任。”有人认为，该复函可以解读为被挂靠人以从挂靠车辆的运营中取得了利益为承担责任的前提；被挂靠人承担适当的民事责任而非连带责任。

上述观点的重要区别在于，对外责任的基础究竟是侵权责任还是合同责任。观点一有关的力证，无论是交通事故还是建筑质量损害赔偿，显然更在于强调侵权责任。其法律根据在于侵权责任法的共同侵权。观点二则立足于合同责任，认为应当坚持合同相对性原则。观点三实则仍然是以侵权为基础，但不认为是共同侵权，而按照过错承担责任。如果将对外责任的承担根据侵权责任和违约责任作一划分，以上观点各有根据，也可能相安无事。然而，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》则认为挂靠人和被挂靠人应当对外承担连带责任，并且不因合同之诉还是侵权之诉而发生区别。该解释第十六条规定，旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。之所以这样规定，是因为旅游业经营的行政许可制度就是为了排除旅游业市场中不具备经营资格的主体，保障有相应资质尤其是有健全的经营管理制度的主体进入市场。挂靠行为违反了法律规定，使不具备相应经营条件的挂靠者进入旅游市场，扰乱了国家的经济管理秩序。从规范管理、实现立法目的的角度，也应要求被挂靠人承担连带责任。

由上，挂靠人与被挂靠人的对外责任，在侵权责任和违约责任上能否达到统一，关系相关问题的处理思路。就侵权责任法而言，被挂靠人和挂靠人符合共同侵权的要件，被挂靠人授权挂靠人使用其名义，放任风险的发生，构成帮助侵权。根据侵权责任法第九条的规定，帮助他人实施侵权的，应当与行为人承担连带责任。就合同法而言，要解决的问题恰巧相反，不是被挂靠人是否承担责任的问题，而是挂靠人作为非合同主体是否承担连带责任。难题在于合同主体名义上为被挂靠人，相对人具有直接主张合同责任的法理基础，但挂靠人并非合同主体，其承担合同责任缺乏依据。对此，日本学者认为，挂靠人作为名义借用人，其具有发生法律效果的真实意思，无论对方是否发生错误认识，均是合同当事人，故应当承担责任。该分析切中要害，与谁发生合同关系的选择系决于挂靠者，挂靠经营的存在，仅使被挂靠者在形式上与第三方发生了合同关系，因此，在合同名义人为被挂靠者时，挂靠者也应承担合同责任。也有学者主张，此时被挂靠人仍然是合同主体，而具体挂靠人则在担保意义上承担连带责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条关于借款名义主体与实际主体不一致的处理规则即符合上述观点。当然，该条仅限于法定代表人和企业之间。实践中，由于信用等问题，以他人名义借款的行为也十分普遍，若仅由名义借款人承担责任，而实际使用款项的人不承担还款责任，显然不符合公平原则，也可能造成逃废债的现象。但其承担还款责任的法律基础，也同样符合侵权责任要件，即挂靠人和被挂靠人恶意串通损害第三人利益，因此应负有共同赔偿相对人的连带责任。

挂靠人与被挂靠人的对外责任，还应区分合同相对人是否知悉挂靠的存在。民法总则第一百四十六条规定了虚伪意思表示的效力，若合同相对人明知对方为挂靠人而非名义上的被挂靠人时，则应根据双方之间的真实意思表示确定双方的责任，被挂靠人的名义出借行为与合同相对人之间的损害缺乏因果关系，被挂靠人不应对此承担责任。同样，对于因重大过失不知挂靠行为的，由于过错并非在于被挂靠人，一般情况下仍应由挂靠人直接承担责任。需要注意的是，根据民法推定善意的基本原则，以及证据规则的有关规定，若存在被挂靠者加盖公章、法定代表人签章等情况，若要认定相对人有重大过失，则被挂靠人应提供充分证据予以反证。