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担保人能进行贷款吗

智律网整理 责任编辑:王琴琴 2017-10-07 11:27:16 此文已帮助过 454


对别除权与破产债权的关系,在理论上有两种观点。

一种观点认为,别除权与破产债权是两种不相关的权利。别除权因享有优先受偿权,其清偿与破产程序无关,故不属于破产债权。

另一种观点认为,在债务人以外的人以其财产为债权人担保的情况下,别除权不属于破产债权。但在债务人以自己的财产为债权人担保的情况下,别除权也属于破产债权,只不过是一种性质特别的破产债权。因为别除权首先是对债务人设立的债权,而设有物权担保只是一种从属性权利,债权人享有的优先受偿权只是受偿方式上的区别,并没有改变其是对债务人设立的债权的基本性质。

只有确认别除权也属于破产债权,才能解释为什么别除权人放弃优先受偿权后,或其担保物不足清偿的债权部分,可以作为破产债权受偿。我国现行破产法对此未作明文规定,但从其担保财产不属于破产财产的规定看,似采取别除权不属于破产债权的立场。笔者认为,从理论上分析,第二种观点较为合理。

但是,在确认别除权也属于破产债权,对破产财产可享有相应权利的同时,还必须保护破产债权人的合法权益。对担保物权人在对担保物行使权利之前,能否不受限制的对债务人一般财产行使权利,先从中受偿,各国立法有两种模式。

一种是担保物权先行主义,即担保物权人必须先行对担保物行使权利,对其未能从担保物上受偿的部分才可以对债务人一般财产行使权利。

另一种为选择主义,即担保物权人可以自行选择先对担保物行使权利,还是先对债务人一般财产行使权利。但在实行选择主义时,可能会出现担保物权人在债务人破产、预计担保物价款不足清偿债务时,先以其全部债权作为破产债权参加破产财产的分配,然后再执行担保物,从而在破产财产中多获分配,有损破产债权人利益的情况。

为此,日本、韩国的民法采取有限制的选择主义,即担保物权人只能就担保物价款不足清偿的债权部分对债务人一般财产行使权利。如债务人其他财产先行变价分配,担保物权人可以先以其全部债权作为破产债权参加分配,但对其分配额应予提存,待担保物变价后,担保物权人再就担保物价款不足清偿的债权部分与其他债权人对提存财产共同分配。有学者主张我国也应采取有限制的选择主义 .笔者认为,《破产法》第32条2款规定,“有财产担保的债权,其数额超过担保物的价款的,未受清偿的部分,作为破产债权,依照破产程序受偿”。据此,我国现行破产立法对此问题采取的是担保物权先行主义,即担保债权只有未受担保物清偿的部分,才可以作为破产债权,从破产财产中受偿。


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