电子劳动合同怎么签？

人力资源社会保障部办公厅

编者按：

人社部一函激起千层浪，尤其是在疫情期间书面劳动合同签订不便之时，电子劳动合同更是一跃成为新的热点话题。人社部的回函中确定了用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子劳动合同，但使用上需满足一定条件，我们基于此做一解读。

一、人社部回函的适用范围（包括地域和文本）如何？

答：虽是回复北京人社局的文件，但其适用范围原则上可以辐射全国，各地均能够引用此函。就文本的适用范围来看，回函明确了电子劳动合同的适用，那么可以推知，人力资源管理中其他类型的文本，若协商一致一般均能够使用电子化形式。

二、人社部回函的效力如何？

答：此封回函是人社部办公厅对北京人社局的答复，本质上属于系统内部门之间工作沟通的规范性文件，其效力局限于相关具体的沟通内容，同时也局限于系统内，通常不具有对外的普遍效力。当然，由于劳动行政部门肩负着劳动行政管理的职责，包括劳动监察和劳动争议仲裁，因此间接会对劳动争议的仲裁处理产生影响，并进而影响劳动关系的履行。因此，我们对这一文件的认真研读，是十分必要的。

但是，需要指出的是，该回函的内容涉嫌超越了人社部门的职责权限。人社部门对于劳动行政负有职责，其出台的劳动用工政策、标准，是其职责所在，对社会关系具有调整作用；但是除此以外的内容，譬如本答复中涉及的《电子签名法》在劳动关系领域的适用问题，属于全国人大立法解释或者最高人民法院司法解释的职责范围，因此其有效性能否在人民法院审理中被认可也是存疑的。

三、如何理解“协商一致”？

答：回函中明确双方经“协商一致”可采用电子劳动合同。这一常规表述放在其他劳动关系问题上不会有什么实际意义，但是在电子劳动合同这一问题上却存在一些需要进一步澄清的细节。由于电子劳动合同本身就是一种协商一致的缔约行为，那么回函中强调的“协商一致”是指电子劳动合同缔约行为本身，还是说双方需要在是否采用电子劳动合同前还需要就此协商一致。如果是第二种理解，那就需要有证据来证明劳动者同意采用电子签名签订劳动合同，而这个意思表示的证据是不能用电子签名来完成的，因为这会形成循环证明。

所以，简单点来讲，是不是我们要有一份书面的同意采用电子签名的协议来实施电子劳动合同？这是这份文件所没有能够阐释清楚的。

实践中，第二种理解在流程上并不合理，也不符合《电子签名法》简便合同流程的立法初衷；而前者则更为符合实践操作的需要，如此一来企业就可以单方面实施电子签名而实际上无需劳动者同意。

当然在蓝白的实操建议上，我们会建议设计更人性化和有参与感的管理举措来推行电子劳动合同，以避免风险和实现管理效果。

四、劳动合同是否能使用电子签名？

答：回函中除了强调“协商一致”外，亦强调了应当符合《电子签名法》的相关规定，这就对电子签名是否适用于劳动合同提出疑问。在《电子签名法》第三条中，明确了电子签名不适用于“涉及婚姻、收养、继承等人身关系的”相关文本，劳动合同作为一种人身性和财产性聚合的合同形式，是否被排除在该条款之外，是否能够适用电子签名，这一话题也是存在争议的。

支持者认为涉及人身关系的继承、收养等问题会涉及限制民事行为人的问题，但劳动合同中不存在该疑虑，故不可对限制条款作扩大解释；反对者则认为劳动合同的签订和履行与劳动者本人密切绑定，均需要劳动者本人亲自为之，具有强烈的人身属性，应当包含于该限制条款中，适用上是有风险的。

蓝白认同电子签名对企业管理的便利性，但在劳动合同适用电子签名的问题上持更审慎的态度。我们建议企业通过整体管理方案来利用电子签名，而不仅仅是书面劳动合同签订。 

五、电子劳动合同的法律效力如何？

答：《劳动合同法》中明确了劳动合同必须采取书面形式，结合《电子签名法》第四条：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式”。就这一点来说，在符合了两部法律对劳动合同的要求后，电子劳动合同与书面劳动合同应当是具有同等法律效力的。但是这一理解也存在不同意见，尤其是部分省市的高级法院并不认可。

六、使用电子劳动合同、电子签名，企业需要注意什么？

答：无可否认，电子化将为企业带来一定的便利性，但简单粗暴地用电子劳动合同替代书面劳动合同的做法是不可取的。企业在适用上，应当注意以下几点：

1）精算成本。所有的管理问题归根结底都是一个成本问题，书面劳动合同的管理更与成本相关。使用电子签名势必需要投入相关的技术、设备、人力等成本，若在实际操作中仅在签订劳动合同这一环节中使用，那么在成本控制上，并不见得有一纸劳动合同来得节约。因此，若公司拟采取电子签名系统，建议将之与整个公司的管理系统融合，充分发挥电子签名的多重效用，产生系统化的协同效益，也能够将成本平摊，真正在管理上做到精细化、简便化。

2）加强管理。使用电子签名将对企业的管理体系提出新的挑战，尤其在于防范电子签名的滥用这一问题上。电子签名一般分为生物秘钥和硬件秘钥，前者指指纹、面部、虹膜等生物特征，后者指类似U盾形式的存储硬件。对于生物秘钥来说，因其在日常办公中较为容易获得，也就很难保证采集到的电子签名是其本人真实的意思表示，进而产生纠纷；而就硬件秘钥而言，相较于前者更为安全，但保管硬件秘钥的人员、使用硬件秘钥的流程等则需要企业制定详细的管理流程进行规范，以免实践中发生意外情况。因此，技术加密还需要管理加密来加持。

3）证据保存。电子签名作为一种非实物的存在，在发生纠纷时如何提取亦是一大难题。对于企业来说，在拟使用电子签名系统前，就应对相关电子证据的保存制定相关管理措施，以免在产生纠纷之时，陷于被动或举证不能的情况。

综上所述，文书电子化是大势所趋，电子签名在劳动关系领域的应用亦有着积极意义。随着加密技术越来越成熟，对于其在企业人力资源管理上的应用，关键不在于技术而在于管理。我们建议，企业管理使用电子签名/合同系统，应当在结合自身情况同时完善管理制度，寻求专业律师的指导与帮助。

文︱陆胤、张鑫，上海蓝白律师事务所